第一章 惩罚性赔偿概述

　　第一节 惩罚性赔偿概念与性质

　　惩罚性赔偿制度发端于英国，被美国法视为普通法而继受，是指法院判令加害人支付给受害人的超过其财产损害范围的一种金钱赔偿，其目的在于惩罚不法行为人、制止不法行为的发生，慰藉受害人心理上的痛苦等。

　　对于惩罚性赔偿的性质，有公法责任说与民事责任说两种观点，前者认为惩罚系国家专有之权限,惩罚性赔偿是一种公法责任，即行政责任或刑事责任，持这种观点的学者对违约责任中适用惩罚性赔偿持否定意见。后者认为惩罚性赔偿并非单纯对损害的赔偿，其设立的主要目的不在于赔偿而在于惩罚和制裁，提高行为人的违约成本，制止不法行为的二次发生，是一种不同于一般民事责任的特殊责任，并认为在违约责任中适用惩罚性赔偿未有不妥。

　　第二节 违约责任中适用惩罚性赔偿需解决的理论问题

　　在我国违约责任中确立惩罚性赔偿制度，有两个关系是要厘清的，即惩罚性赔偿与补偿性赔偿、精神损害赔偿的关系。这两个关系涉及到了惩罚性赔偿的存在价值与应用价值，如果不能妥善处理与这两者的关系，将会影响该制度的具体适用，乃至其建立。

　　在英美法系国家，损害赔偿分为补偿性赔偿与惩罚性赔偿，而在大陆法系国家，由于强调损害填补观念，大多数国家如德国、法国和日本都没有规定惩罚性赔偿制度，只有少数国家或地区承认并运用这一制度，如我国台湾地区。关于惩罚性赔偿与补偿性赔偿二者的关系，我们应该认识到，虽然这两种制度之间具有密切的联系，但是二者存在着明显的区别。

　　首先，设立的目的不同。补偿性赔偿主要目的在于弥补受害人所遭受的损害，使受害人回复到损害之前的状态，其主要的着眼点在于弥补损害。但惩罚性赔偿的目的主要在于通过惩罚性的赔偿达到惩罚和威慑的作用，进而遏制加害人或潜在的加害人再为相同或相类似的行为，并对受害人所遭受的非经济上的损失进行赔偿，其强调的是对加害人的惩罚。

　　其次，适用范围不同。补偿性赔偿制度适用于各类民事案件中，不仅合同案件，也广泛适用于侵权和婚姻家庭等案件中，而且补偿性赔偿一般不考察行为人的主观状态。大体上说，只要行为人造成了他人损失，就要承担补偿性赔偿。惩罚性赔偿一般适用于侵权案件，特别是在故意或重大过失的侵权行为中。但随着社会的发展和法治观念的不断提高，惩罚性赔偿也慢慢适用于违约案件中，特别是适用于主观过错较为严重的合同案件中，对违约人故意或恶意的违约行为进行有效的矫正，补充补偿性赔偿的不足。

　　再者，赔偿范围不同。补偿性赔偿以受害人实际损害为限，即赔偿的范围不能超过受害人遭受的损害，主要目的在于为受害人回复到原有状态。惩罚性赔偿的赔偿范围具有不确定性，以受害人实际损害为前提，综合考量加害人的主观恶性、加害人获利情况、诉讼费用等因素最后确定赔偿范围和数额。

　　第二章   违约责任中适用惩罚性赔偿的必要性和可行性

　　第一节 适用惩罚性赔偿的必要性

　　惩罚性赔偿在违约责任中具有独特的功能，由于我国合同法中没有明确规定这一制度，导致在在一些恶意违约、主观恶性比较明显的案件中，受害人的权益往往无法得到充分的保护。因此，在我国合同法中应该尽快引入惩罚性赔偿制度，这是具有现实必要性的。

　　一、符合我国市场经济发展的需要

　　社会主义市场经济应该是信用经济、诚信社会，但就目前来讲，整个社会存在的诚信观念缺失，恶意违约、侵权行为突出等一系列问题，为了一己私利无视他人合法权益的事件时有发生，由于违约成本低，赔偿数额与获利形成巨大的反差，为了节约成本，实现利益最大化，一些企业将诚信抛之脑后。特别是在合同当事人地位悬殊的情况下，合同一方利用自己的优势地位去侵害对方权益的事件在我国屡见不鲜，近期发生的双汇瘦肉精事件、染色馒头事件和牛肉膏做假牛肉事件向我们敲响了警钟。因此，在违约责任中适用惩罚性赔偿，以法律的方式要求特定主体，如公共服务提供商、具有垄断优势的企业以及具有特殊优势地位的其它主体，履行更高的义务，进而对合同相对方予以保护，在其违约时施以高额的惩罚性赔偿金，可以有效地打击和遏制恶性事件的发生。因此，在这种诚信危机严重影响个人利益甚至会影响到国家安定团结的社会环境下，在我国建立惩罚性损害赔偿制度就是必要的。

　　二、完善社会管理机制的需要

　　社会管理机制的有效运行不能仅仅依靠政府机关，利用激励机制动员更多的社会力量参与监管能够弥补行政执法的局限性。惩罚性赔偿制度通过充分补偿受害人的损失，激励受害人对违约行为进行起诉，向加害人主张赔偿，维护自身合法权益，鼓励社会力量进行监督，进而形成良好的民事监督体系，解决政府监管资料的有限性和获取违法行为信息的渠道不畅性带来的问题，弥补行政执法的不足，充分发挥了私人协助执法，完善社会管理机制的作用

　　第二节  适用惩罚性赔偿的可行性

　　惩罚性赔偿作为有效的社会监督机制，能够规范市场交易秩序和维护受害人的权益，符合我国民事责任体系的要求，因此，惩罚性赔偿在我国违约责任中有良好的适用基础，具有较大的可行性。

　　一、我国合同法归责原则并不排拆这一制度的适用

　　虽然我国合同法采用的违约责任的归责原则以严格责任为主，但并不完全排除过错责任的适用，而是采取了以严格责任为主导，以过错责任原则为例外和补充的归责原则体系，惩罚性赔偿制度强调加害人的主观状况并不与合同法的违约责任归责原则相对立。因此，在立法中引入惩罚性赔偿制度不会与一般原则相违背。

　　二、惩罚性赔偿与补偿性赔偿相辅相成，并行不悖

　　补偿性赔偿的目的是弥补损失，使受害人受到损害的合法权益恢复到受害前的状态，惩罚性赔偿却不仅仅是要弥补受害人的损失，最主要的是对已经发生的违法行为给予惩罚并且对将来可能出现的类似的违法行为有遏制的效果。惩罚性赔偿的这个特点可以削弱侵害人的基础，调动受害人同违法行为作斗争的的积极性。惩罚性赔偿能够刺激侵害人，可以更好的规范市场交易秩序和维护受害人的权益，与补偿性赔偿相比，惩罚性赔偿更关注行为人主观的过错程度，强调了法律的惩罚性，它与补偿性赔偿的立足点不同，不能相互替代，其作用亦不会相互抵消，相反能够对补偿性赔偿进行补充。

　　三、我国法律有相关的制度基础

　　虽然我国现行立法关于惩罚性赔偿的规定尚未形成体系，但从上述论述可以看出，我国尽管坚持民事责任的同质补偿原则，但我们法律中也规定了惩罚性赔偿制度，已有的相关规定已经起了积极作用，并发挥了明显的优势，在民事责任领域，我国已经有适用这一制度的实践基础。

　　第三章 我国违约责任中惩罚性赔偿制度的立法建议

　　惩罚性赔偿制度在我国违约责任中适用有其必要性和可行性，能使合同法领域的损害赔偿制度趋于完善，但在我国由于大陆法系成文法传统的限制，无法像英美法系国家那样通过法官对个案的平衡达到实质正义，同时惩罚性赔偿存在着难以预见、对法官素质要求高等不足，在实践适用中应注意以下几点：

　　一、适用前提和条件

　　在我国违约责任中适用惩罚性赔偿应对其适用的前提和条件做出明确的规定加以限制。作为对补偿性赔偿的补充，其不能作为普遍适用的原则，在适用该制度时，应对如下条件加以考虑：（1）加害人的主观上是出于故意或重大过失，并且其主观恶意大，行为应受社会道德所谴责的情形。（2）惩罚性赔偿的适用应由受害方提出，法院不能主动援引，如此也符合民法自愿的原则。（3）惩罚性赔偿适用的基础性合同应合法有效，未生效合同以及无效的合同应排除惩罚性赔偿的适用。

　　二、适用的范围

　　对于确立惩罚性赔偿制度在合同法中的适用范围应采取循序渐进的方式，逐步扩大其适用范围，但同时也应避免诉讼激增，惩罚性合同已经在消费领域和商品房买卖领域中得到适用，下一步即可对于事先约定惩罚性损害赔偿，和一些特殊合同关系，如旅游合同，保险合同，医疗合同等，可以适当引用惩罚性赔偿制度，并在实践中修正这一制度的运行。最后再扩展适用到整个合同领域，即只要违约方存在恶意违约情形，比如通过虚假性陈述诱使对方签订合同，对产品、服务做虚假的陈述或者根本无意履行合同等行为，就有适用惩罚性赔偿的可能。

　　三、对赔偿金额进行限制

　　由于惩罚性赔偿可以使受害方获得高额的赔偿，难免会促使一些人为追求赔偿而滥诉，为了防止这一制度成为获利的手段，对惩罚性赔偿的金额应加以合理的限制。首先，应以我国国情为出发点。在确定惩罚性赔偿数额时，赔偿数额不宜过高。赔偿额过高就会造成其与社会一般人的观念差距太远，将脱离我国国情，难以被中小经营者所接受，如果行为人支付不起，也会难以执行判决。但是，惩罚性赔偿数额又不能太低，否则对不法经营者起不到惩罚遏制的作用。应该考虑本国的经济发展水平、人们心理承受能力等，确定的赔偿数额标准既能体现对受害者的充分保护，又要起到对不法行为人惩罚遏制作用。其次，因为惩罚性赔偿强调当事人的主观状况，具有较大的模糊性和随意性，需要法官在具体案件中自主把握。而且，惩罚性赔偿金额的确定要综合考虑当事人的行为性质和行为动机，这些因素都是难以量化的，必须赋予法官一定的自由裁量权。但是对于法官的自由裁量权也要加以限制，可以参照我国台湾地区的立法，规定惩罚性赔偿金为受害人所受到的实际损失的三倍以下，在此数额下，具体多少由法官根据具体案件自由裁量决定。